人权的内涵是全面的、丰富的。
实际上,在历次涉及法治建设的重大议题时,党中央都需要做出总体部署,而各级党委、政府统筹协调、分工合作并予以全面贯彻和落实。(51)姜永伟:《法治评估的科层式运作及其检视——一个组织社会学的分析》,载《法学》2020年第2期,第129页。
(79)中共中央文献研究室编:《习近平关于全面依法治国论述摘编》,中央文献出版社2015年版,第22-23页。(72)这里的权力机构事实上包括中共中央、全国人大及其常委会、国务院、最高人民法院和最高人民检察院。就议题本身而言,上述三种立场都给予了冷峻、客观的分析,且不乏洞见。新中国的建立是中国共产党领导的中国革命的胜利,结束了长期的战乱和分裂,其意识形态所描绘的乌托邦世界——没有压迫、没有剥削的生活图景,对于长期处于生活困顿、被动挨打的中国人民来说,有着莫大的吸引力。(四)主体维度:多元共建共治共享 世界上各国的法治建设,包括中国在内,都涉及一个主体的维度,如果是多维主体的话,还存在主体间的关系问题,即谁是基本主体。
对时间的不同诉求,决定了法治现代化的不同路径。(55)何艳玲、宋锴业:《社会治理的国家逻辑:基于警务改革史的分析》,载《社会学研究》2021年第4期,第86页。(45)但泰国刑法则将犯罪分为轻罪与重罪,且在刑法中只规定了轻罪,其余则被推定为重罪。
但马林诺夫斯基却认为,拿一个生活在美国的纽约人对国家制定法的态度,与一个生活在澳大利亚的土著人对部落习惯的态度作比较,着实是不科学的。的确,可比性在法律人类学知识场域的历史主义呈现,始终是与法律制度的内在运行机理、法律制度的逻辑演进方式、社会与地方文化传统对法律制度的影响等结合在一起。五、结语 自比较法作为一门学科或方法诞生以来,如何比较不同地区的法律文明,从比较中寻求他者的法律经验,一直是其存在的目的和意义。(二)确定比较边界与范围的类型主义 据考证,类型作为人文社会科学中的基本概念,源自法语的genre,其所表达的是不同事物或现象之间的共通之处。
(56)陈弘毅:《亚洲国家宪政发展的道路初探:五大国家的比较研究》,载《政法论丛》2013年第1期,第7-9页。从结构方面来看,印度尼西亚《宪法》共有序言、37条正文组成,(58)文莱《宪法》由祷言、序言、正文、附录等组成,其中正文87条。
(58)李伟民:《法学辞源》,黑龙江人民出版社2002年版,第856页。(13)与纯粹的单一学科性质的法学知识生产方式——围绕国家/民族法律传统展开体系化的解释(14)——不同,法律人类学的知识生产同时兼具了法学与人类学的学科特征,(15)即既有规范主义意义上的权威性,又有经验主义意义上的实证性,呈现出的是一种整体论的表达方式。(一)可比性与可移植性 在社科法学知识传统中,对可比性关注最多、最为系统的是法律人类学。不过,其主要聚焦的是一带一路建设过程中的国际法与国内法关系问题,②对比较的本质是什么,如何进行比较,比较需要怎样的技术,比较的目的何在,比较有无价值与意义等基础性理论问题关注甚少③。
无论是在英国社会,还是在部落社会,巫术及围绕其而展开的立法画面,仅就功能这一片段而言,既有相似之处,也有差异之处。(42)其中,以格拉克曼为代表的可比较派认为,西方法律文明与部落社会法律文明之间存在本质上的相似性,对二者展开比较研究,不仅可行,而且必要。历史主义是比较的前提,但不是比较的终点。(28)1604年,英国国会虽通过立法的方式,对巫术行为予以严厉谴责。
(20) 在格拉克曼于调查期间所搜集到的诸多案例中,有一个被格拉克曼命名为针对国王施展巫术的案例: 1942年的一天,在赞比亚巴罗策境内的洛兹部落,有一个年事已高且已瘫痪在床的国王,其一个侍从被抓了。其实,我们可以围绕中国刑法与俄罗斯刑法在历史上曾经同属的类型来展开比较:20世纪20年代,苏维埃社会主义法律体系初步建立,之后随着苏联经济的迅速发展、政治影响的日益扩大,以苏联为中心的社会主义法系开始形成。
⑥孟德斯鸠:《论法的精神》,彭盛译,当代世界出版社2008年版,第5页。⑩戴裔煊:《西方民族学史》,社会科学文献出版社2001年版,第105-108页。
因为,无论是将可比性等同于可移植性,还是等同于相似性,都无法遮蔽可比性的意义多元性的事实。从法制/法治层面来看,虽然各国有着不同的法律文化传统,形式上呈现出的是差异大于共性的比较法事实。由此,有关中国、印度婚姻法渊源的比较,可以该支点为参照对象,进一步向前追溯,分别在两部法典诞生的前一部法律或法典中寻找渊源,继而循沿历史脉络,先对每部法典的演进过程作个别分析,再归纳二者在演进过程中的异同,最终获得过程比较后的各项共同数据。作为一项新的尝试,历史—类型的比较框架还存在诸多不足,不过,其目的并不在于成为一种范式,而是在于引起更多学者关注一带一路中比较法研究的重要性与迫切性,一起为新时代中国法学的体系化建设贡献智慧。⑩摩尔根通过对印第安、罗马、希腊等地区古代民族史的比较研究,全面论证母系先于父系的历史事实,并强调作为一个政治/社会基本单元的氏族必定会发展成国家。历史—类型的比较框架,不仅可以突破结构比较、功能比较、文化比较的单一性局限,还可克服混合比较之比较深度不够的局限,其是一种同时兼具比较广度与深度、横跨比较时间与空间的分析框架。
(43)具体中参见Max Gluckman,The Judicial Process among the Barotse of North Rhodesia,2nd ed.,Manchester University Press,1967. (44)具体可参见Paul Bohannan, Justice and Judgement among the Tiv,Oxford University Press,1957. (45)邓崇专:《中越刑事合作:现状与展望》,中国法制出版社2017年版,第328-329页。(12)Henry Sumner Maine,Ancient Law:Its Connection with the Early History of Society and Its Relation to Modern Ideas,Henry Holt and Company,1906:165. (13)James M.Donovan,Legal Anthropology:An Introduction,AltaMira Press,2008:xiii. (14)有学者认为,没有哪个学科如法学一样,会对人类学学科的诞生起到如此大的影响,因为早期的一些人类学作品都是由法学家来写就的。
王志华:《一带一路法律图谱分析》,载《扬州大学学报(人文社会科学版)》2018年第2期。法律人类学最早是在与自然法的比较,以及比较基础上的批判而诞生的,其先驱人物是孟德斯鸠。
(31)那么,如何理解形式或结构?结构可否理解为组成方式、组成主体、组成要素?与此同时,在所有结构的构成要件中,哪个或哪些要素才是主导?就英国社会与部落社会的巫术画面比较而言,我们会发现,二者有诸多相似之处,如都有具体且繁杂的仪式、巫师是巫术的施行者、巫术针对的是具体的人或物、巫术会带来伤害。在英国社会,巫术则将现实功能(practical function)发挥到了极致,一大批因施展巫术或被怀疑为巫师的普通人受到了法律的严厉处罚。
换言之,如果仅仅借由历史主义比较,还是难以实现科学比较的全部目标。近些年来,随着一带一路的深入开展,有关可比性问题重新唤起了法学界的关注。将二者划入历史主义视域下的社会主义法系类型中予以比较,会形成有关二者在法律渊源意义上的共同之处的清晰把握。该条例明确规定,对巫术行为,一定要予以严厉处罚。
不过,我们却可走进由案例的一系列事实与法律所呈现出来的镜像,其间由两幅不同的画面会接连映入我们的眼帘。奴隶的地位没有任何差别,自由人却存在。
不过,问题在于,二者之间究竟要比较什么?能不能拿中国行政法与俄罗斯民法作比较?中国刑事诉讼法与俄罗斯民事诉讼法作比较?行政法与民法虽然都属于部门法,但二者却存在各自的范围与边界。(26)托马斯:《巫术的兴衰》,芮传明译,上海人民出版社1992年版,第3-43页。
(40)夏新华:《论比较法研究中的可比性》,载《湖南师范大学社会科学学报》2019年第2期,第41页。(35)若以程度相似性作为结构比较的标准,其究竟需要在多大程度上相似呢?很显然,有关结构主义比较标准的观点,无法解释巫术在部落社会与英国社会呈现出的画面结构性异同。
为了能让比较有序地展开,在历史主义之外,还需要增加类型以来确定比较的边界与范围。②较有代表性的研究,可参见李居迁:《一带一路与国际法规则新方向》,载(《法学杂志》2018年第11期。(一)两幅画面中的可比性标准 在非洲的诸多部落,包括洛兹部落在内,巫术很早便存在了,但其究竟是源于部落族群的宗教信仰、典礼仪式,还是生活本身,目前无法得知。面对结构主义的缺陷,夏新华虽提出,作为对结构主义的超越,功能主义是比较的更高阶段,之所以不同法律秩序之间存在可比较性,是因为不同法律秩序能对相同的社会问题提供解决方案……功能比较,极大地拓展了法律秩序比较的范围。
注释: ①米歇尔·福柯:《词与物——人文科学考古学》,莫伟民译,上海三联书店2001年版,第23页。参见张冠梓:《法人类学的理论、方法及其流变》,载《国外社会科学》2003年第5期,第25-26页。
在未来一带一路的比较法研究过程中,运用历史—类型的比较框架,对理解沿线国家的法律传统,增进沿线国家相互间的学术讨论与交流,建构具有一带一路法律地理学特色的学术研究体系有着一定积极意义。(56)相较于印度尼西亚,文莱的第一部《宪法》颁布时间要晚得多,即1959年才颁布。
(33)Max Gluckman,Politics,Law and Ritual in Tribal Society,Basil Blackwell,1965:226-229. (34)亚历山大:《魔法的历史》,胡静译,上海人民出版社2006年版,第202页。(41)但是,笔者以为,混合比较在本质上是一种孰先孰后、孰重孰轻的选择技术,其本身并不能作为一种选择标准。
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